Практика применения норм при квалификации преступлений, посягающих на авторские и смежные права


Материал является объектом авторского права.

По вопросам использования материалов сайта обращайтесь по телефонам, указанным на сайте.

В.А. Бобрышев,

доцент кафедры судоустройства и организации правоохранительной деятельности Академии Генеральной прокуратуры РФ, советник юстиции, кандидат юридических наук

Нарушение любых исключительных прав, предусмотренных статьёй 146 ГК РФ, может образовывать состав преступления ч. 2 или ч. 3 ст. 146 УК РФ, что подтверждается позицией Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 4 Постановления от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака».

Выделим некоторые исключительные права, наиболее часто нарушаемые при совершении рассматриваемых видов преступлений:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения (п.1 ч.2 ст. 1270 ГК РФ);

2)  распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (п.2 ч.2 ст. 1270 ГК РФ);

3)  прокат оригинала или экземпляра произведения (п.5 ч.2 ст. 1270 ГК РФ);

4)  публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствуют значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли фонограмма в месте сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (п.1 ч.2 ст. 1324 ГК РФ).

В отличие от плагиата составы преступлений, предусмотренные ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, сформулированы законодателем по типу формальных. В диспозициях названных норм законодатель ведет речь о крупном и особо крупном размерах совершенных деяний. Признак размера относится к масштабу деяний, а не к их последствиям.

В соответствии с примечанием ст. 146 УК РФ преступления, предусмотренные данной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает сто тысяч рублей, а в особо крупном размере – один миллион рублей.

Из содержания приведенного примечания видно, что законодатель предложил правоприменителю определять размер преступных деяний исходя из стоимости экземпляров произведений или фонограмм либо стоимости имущественных прав на использование объектов авторского права и смежных прав. После введения в действие данного примечания в правоприменительной практике достаточно остро встал вопрос, стоимость каких именно произведений имеет в виду законодатель — контрафактных (изъятых у нарушителя) или соответствующих им лицензионных. Данный вопрос ставился не только на страницах изданий научной литературы, но и в обращениях руководителей территориальных органов внутренних дел к руководству Министерства внутренних дел.

С нашей точки зрения, ответ на данный вопрос очевиден: размер преступных деяний должен определяться не по цене контрафактных экземпляров, а исходя из средней стоимости оригинальных произведений или фонограмм, по которой они реализуются в конкретном населенном пункте. В случае исчисления размера по заведомо заниженной «пиратской» стоимости экземпляров произведения размер преступного деяния окажется необоснованно малым. Кроме этого, стоимость контрафактной продукции установить крайне сложно, так как она определяется самим сбытчиком контрафакта.

Согласно существующей мировой практике, которая воспринята и в Российской Федерации, стоимость одного контрафактного экземпляра продукции приравнивается в таких случаях к розничной стоимости одного лицензионного экземпляра той же продукции. Иными словами, расчеты ведутся исходя из стоимости экземпляра продукции, установленной правообладателем.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем) — пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака».

Среди практических работников правоохранительных органов нередко возникает вопрос о том, кто должен определять стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав. В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч.2 и (или) ч.3 ст. 146 УК РФ, бытует предубеждение о том, что обязанность определения такой стоимости лежит на самом потерпевшем. Это убеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен представить расчет крупного размера ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того чтобы «вывести» конечную сумму, следствие должно подтвердить точное количество экземпляров контрафактных произведений и (или) фонограмм. Точное количество контрафактных экземпляров видео- и аудиопродукции должно подтверждаться целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме этого, следователь обязан принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относятся характер и размер вреда, причиненного преступлением (ч.1 ст.73 УПК РФ). Таким образом, доказывание крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя.

Из материалов уголовных дел видно, что размер стоимости контрафактных экземпляров очень часто определяется следователями исходя из справки, подготовленной правообладателем о среднерыночной стоимости одного легального экземпляра. Содержание данных справок в буквальном смысле сводится к указанию только одной стоимости легального экземпляра аудиовизуального произведения или фонограммы без какого-либо обоснования. Таким образом, в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых следователи указывают тот размер преступного деяния, который определен потерпевшим, а не установлен следственными органами на основе необходимой совокупности доказательств.

С нашей точки зрения, при оценке стоимости легальных экземпляров произведений или фонограмм следователи должны учитывать не только справки правообладателей, но и исследовать прейскуранты (прайс-листы) правообладателя, в том числе используемые для заключения соглашений с региональными представителями. В таких соглашениях указывается стоимость легальных экземпляров произведений и фонограмм, минимально рекомендованная для продажи конечным пользователям.

Представители правообладателей не всегда охотно представляют документы, необходимые для определения суммы причиненного им ущерба и соответственно размера совершенного преступления. При отказе предоставить интересующие правоохранительные органы документы представители правообладателей, как правило, ссылаются на коммерческую тайну.

На наш взгляд вышеуказанные соглашения и прайс-листы должны изыматься у правообладателей путем производства выемки, затем осматриваться и приобщаться к уголовному делу в качестве вещественного доказательства с возвратом потерпевшей стороне под сохранную расписку. Проведение названных следственных действий необходимо для проверки доводов правообладателей о причиненном им ущербе. Кроме этого, описание результатов данных следственных действий в обвинительном заключении продемонстрирует позицию следствия по вопросу определения размера совершенного преступного деяния.

Основной массив преступлений о нарушениях авторских и смежных прав в настоящее время выявляется при проведении контрольных закупок, но в последнее время участились случаи, когда правообладатели пытаются сами выявлять случаи нарушения их прав на объекты интеллектуальной деятельности.

При установлении признаков объективной стороны рассматриваемых преступлений, помимо анализа видов незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, следует особо обратить внимание на то обстоятельство, что данные преступления по своему характеру относятся к числу продолжаемых преступлений. Наглядным примером этому является розничная торговля контрафактными экземплярами произведений или фонограмм. Моментом окончания продолжаемых преступлений является прекращение преступной деятельности. Объективная сторона преступных деяний, предусмотренных ст. 146 УК РФ, сконструирована таким образом, что единичным преступлением является целая система последовательных действий. Применительно к таким случаям, в теории уголовного права выработан подход, согласно которому квалификация осуществляется в зависимости от цели продолжаемого преступления, конкретизированности или неконкретизированности умысла виновного. Таким образом, действия по незаконному использованию объектов авторского права или смежных прав могут быть оценены как покушение на преступление (ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 146 УК РФ), но в том случае, если органам предварительного следствия удастся доказать точное количество контрафактных экземпляров, которые намеревались сбыть виновные лица.

Лица, занимающиеся производством и оптовой продажей контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, как правило, хранят свою продукцию (товар) в складских помещениях. В этой связи практика сталкивается с необходимостью правовой оценки действий виновных, хранящих на складах большое количество пиратской продукции.

С нашей точки зрения, действия виновных лиц следует, оценивать как совершение оконченного преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ — незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (для производителей контрафактной продукции) и незаконное хранение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (для лиц, занимающихся оптовой продажей контрафактной продукции).

У практических работников правоохранительных органов несколько другое видение на вопрос о квалификации описанной ситуации. По их мнению, если исходить из смысла диспозиции ст.146 УК РФ, при нарушении авторских прав должен быть причинен крупный ущерб, а такового вреда не наступает, поскольку продукция еще не реализована, хотя умысел на реализацию имеется и он выражен в конкретных действиях (производство, хранение). В этой связи, действия виновных лиц необходимо квалифицировать как покушение на совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ. Лицо, готовясь к преступлению, понимает опасность своих действий и желает их совершить, но осознает, что приготовление, выразившееся в производстве и складировании контрафактной продукции, не причиняет вред охраняемому ст.146 УК РФ объекту, поскольку оно не осуществило реализацию этой продукции, а значит, не приступило к выполнению объективной стороны анализируемого состава преступления, по обстоятельствам, не зависящим от его воли (сотрудники правоохранительных органов в ходе операции выявили контрафактную продукцию и наложили на нее арест).

Приведенное мнение работников правоохранительных органов считается ошибочным, так как в диспозициях ч.2 ст.146 УК РФ не идет речи о причинении ущерба. По конструкции объективной стороны данные составы преступлений являются формальными, а не материальными. В этой связи изготовление контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в крупном размере, а также их хранение образует оконченный состав преступления, а не покушение на его совершение (п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»).

Затрагивая вопрос определения контрафактности экземпляров произведений или фонограмм, следует обратить внимание, что в процессе расследования уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следователи зачастую ставят перед экспертами вопросы, не относящиеся к предмету экспертного исследования. К таким вопросам относятся:

—  «Являются ли представленные объекты контрафактными?»;

—  «Выявить признаки контрафактности?».

Однако в компетенцию эксперта-криминалиста при сравнительном исследовании объектов интеллектуальной собственности входит установление отличительных признаков исследуемых объектов. Эксперт не вправе устанавливать признаки контрафактности.

Согласно п.5 Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26.04,2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» и п.15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006г. №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм «является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом».

По информации Российской антипиратской организации, которая распространялась в некоторых подразделениях органов внутренних дел, в настоящий момент около 85% контрафактной аудиовизуальной продукции определяется по следующим признакам:

—  продажа аудиовизуальной продукции до ее официальной презентации на территории РФ;

—  отсутствие на носителе наименования лицензиата и номера лицензии в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28.04.2006г. №252;

—  продажа аудиовизуальной продукции на несоответствующих типах носителей, без специального полиграфического оформления;

—   продажа нескольких аудиовизуальных произведений на одном носителе.

В соответствии с вышеизложенным по объектам интеллектуального права рекомендуется проводить следующие виды экспертиз:   трасологическая экспертиза; технико-криминалистическая экспертиза документов и видеодокументов; фоноскопическая экспертиза.

Касаясь субъективной стороны составов преступлений, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует отметить, что вина в этих составах преступлений в отличие от плагиата характеризуется только прямым умыслом.

На практике лица, подозреваемые в совершении незаконного использования авторского права или смежных прав, нередко заявляют следователям о том, что они не знали о контрафактности приобретенной и используемой ими продукции. В такой ситуации для обоснования прямого умысла в действиях виновных лиц следователям необходимо исходить из стоимости, по которой они приобрели, например, компьютерную программу, места и времени приобретения этой программы и наличия у них документов, подтверждающих разрешение правообладателей на установку данной программы.

Подводя итог вышеизложенного, можно сделать следующие выводы.

В современной юриспруденции уголовно-правовая характеристика преступлений, посягающих на авторские и смежные права, разработана с достаточной полнотой и изложена в работах большого числа авторов. О юридическом содержании некоторых признаков данных составов преступлений в теории уголовного права ведутся дискуссии, разрешение которых имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Так, из-за отсутствия в науке уголовного права единства в понимании ущерба, причиняемого присвоением авторства, нормы ч.1 ст.146 УК РФ обречены на роль трудно применимых и большинством ученых признаются нетехнологичными. Существование нескольких точек зрения на порядок расчета крупного и особо крупного размеров в составах преступлений, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, обуславливает противоречивость практики применения данных норм. На наш взгляд повысить технологичность норм, предусмотренной ч.1 ст.146 УК РФ, возможно только за счет внесения изменений в отмеченную статью уголовного законодательства. В данной статье необходимо либо четко и однозначно раскрыть понятие крупного ущерба, либо из диспозиции соответствующей нормы исключить указание на крупный ущерб, отграничив при этом уголовно-наказуемые нарушения прав на рассматриваемые объекты интеллектуальной собственности от административных правонарушений. Если этого не сделать, то сложившаяся ситуация, при которой указанная норма является нерабочий, будет сохраняться. Эффективность практики применения норм, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, может быть повышена за счет систематического обобщения опыта органов внутренних дел в выявлении данных преступлений и опыта органов прокуратуры, Следственного комитета РФ в их расследовании.